Pedro Furtado Habib e Caio Roberto Silveira
Em 2018, ao julgar o REsp 1.340.553/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou cinco teses destinadas a disciplinar a prescrição intercorrente nas execuções fiscais. À época, acreditou-se que as principais controvérsias estariam superadas. Sete anos depois, esse não é o cenário.
O objetivo deste breve artigo é trazer considerações quanto à disfuncionalidade desse instituto no ordenamento jurídico, em especial na jurisprudência do STJ, que, embora tenha tentado consolidar a matéria, acabou por abrir nova frente de insegurança.
A prescrição é fruto de sólida construção doutrinária e jurisprudencial, concebida como instrumento de repressão à inércia do titular do direito e expressão concreta do princípio da segurança jurídica.
No domínio tributário, esse instituto assume relevância ainda mais acentuada. Não por acaso, o Código Tributário Nacional a consagra como uma das causas extintivas do crédito tributário, ou seja, atinge a ação para cobrança e a própria relação material tributária.[1]
Ainda, a noção de um “prazo máximo” para cobrança do crédito tributário definitivamente constituído não se esgota com o simples ajuizamento da execução fiscal. Ainda que exercido o direito de ação, a persecução executiva por parte da Fazenda Pública não se converte em licença para inércia processual indefinida, subsiste a exigência de que o Estado siga atuando proativamente pela satisfação do seu crédito, sob pena de restar configurada a chamada prescrição intercorrente.
A positivação da prescrição intercorrente no ordenamento jurídico tributário se deu no artigo 40, da Lei de Execução Fiscal.[2] Nos termos da firme jurisprudência do STJ[3], seu reconhecimento perpassa pela materialização conjunta de dois critérios: o decurso do lapso temporal — de natureza objetiva; e a inércia do exequente — de natureza subjetiva, evidentemente.
De imediato, há, no nosso entender, equívocos apriorísticos que merecem ser apontados. Primeiro: por quais critérios se identifica a inércia do exequente? Segundo: em que medida a ação do exequente pode afastar a prescrição intercorrente, mesmo quando decorrido o lapso prescricional previsto em lei?
É evidente que a lógica da inércia está naturalmente embutida na prescrição, no sentido de que a inação durante um lapso legalmente previsto é justamente o que a gera. Ainda assim, mesmo nessa lógica, é preciso notar a diferença.
Na prescrição ordinária – plasmada no art. 174 do CTN – não há qualquer necessidade de avaliação subjetiva da conduta do titular do direito: a estrutura deôntica, portanto, é fundamentalmente simples. Se não exercício dentro do prazo, então perda de direito. E, claro, o fato de a prescrição assumir forma endoprocessual não exime sua subsunção ao que determina o CTN.[4]
Atribuir ao poder judiciário o múnus de avaliar a inércia do exequente como requisito à prescrição, sem definir, para tanto, balizas claras, é o que tem perpetuado situações esquisitíssimas.
Nesse ponto, precisamos ser justos: O STJ bem que tentou – ao julgar o REsp 1.340.553/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos – trazer mais respostas e uniformidade à matéria[5], fixando cinco teses destinadas a disciplinar a aplicação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais.
Não parece ter logrado êxito, já que as premissas fixadas se tornaram novo campo de embate hermenêutico: já não se litiga apenas sobre o texto da lei, mas sobre o alcance e os limites da jurisprudência do STJ.
Uma das teses merece especial problematização: a que trata da possibilidade de interrupção retroativa da prescrição intercorrente, desde que o pedido formulado pela Fazenda Pública venha, em algum momento futuro, a ser acolhido pelo Judiciário com resultado útil.
Segundo o entendimento firmado, não basta o simples peticionamento para suspender o decurso do prazo, é necessário que a medida requerida culmine em citação válida ou em efetiva constrição patrimonial. Até aí, parece haver razoabilidade.
O problema reside na segunda parte da tese: requerimentos feitos pelo exequente deverão ser processados e, caso as providências solicitadas restem frutíferas – mesmo após o decurso dos prazos de suspensão e prescrição (ou seja, depois de seis anos) – a interrupção da prescrição será reconhecida retroativamente, a contar da data do protocolo da petição que as requereu.
Exemplo disso, é o caso do AREsp 2619243/PE. Execução que se iniciou em 2002, a Fazenda requereu em 2007, pouco antes do prazo prescricional, uma penhora que jamais foi efetivada por falha do cartório. Passados mais de dez anos, em 2018, quando o Fisco resolveu se manifestar novamente nos autos e o pedido foi exitoso.
O STJ entendeu que a efetivação tardia da penhora, embora muito posterior ao prazo prescricional, teria o condão de interromper retroativamente a prescrição à data do primeiro requerimento, escusando a paralisação do feito com base na omissão do Judiciário. O leitor certamente compreendeu a profundidade do problema.
Ao determinar que os requerimentos feitos pelo exequente “deverão ser processados” em qualquer tempo, o STJ concede à Fazenda Pública um salvo-conduto, basta simples e genérica petição solicitando determinado ato de constrição para afastar retroativamente a prescrição mesmo que o titular do crédito demore cinco, dez ou trinta anos para retornar aos autos e verificar se houve o seu efetivo cumprimento.
Trata-se de uma espécie de indulgência temporal, em que a mora do Poder Judiciário opera como álibi para a Fazenda e como fardo para o contribuinte. Mais um resquício da Súmula 106[6] do STJ que, diga-se, tem sido fundamento para perpetuação dos créditos tributários tribunais à fora.
Essa lógica, além de comprometer a coerência interna do sistema de justiça, esvazia por completo a razão de ser da prescrição e não se equaliza, ao nosso sentir, com a significação que o Código Tributário Nacional conferiu ao instituto.
Cabe ao STJ, ciente dos graves problemas inerentes à morosidade do Poder Judiciário, delinear balizas mais claras quanto à atuação da Fazenda Pública na perseguição do seu crédito, o que impediria a eternização de demandas que tramitam por décadas.
[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 42ª ed., São Paulo: Juspodium Malheiros, 2022, p. 226.
[2] “Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
[…] §4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. “
[3] REsp nº 1620919/PR; REsp nº 2048542/PR; REsp nº 188.963/SP; EREsp nº 97328/PR.
[4] REsp nº 255.118-RS; EREsp. nº 97.328/PR; REsp nº 1.201.993/SP; AREsp nº 1704932/RJ.
[5] Nos casos específicos do art. 40 da LEF, diga-se. Ainda há um vácuo jurisprudencial no que se refere às situações fora da LEF.
[6] Súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
Pedro Furtado Habib é advogado no Bomfim Novis Advogados, especialista em Direito Tributário (FGV/SP), com ampla experiência no contencioso tributário.
Caio Roberto Silveira é estagiário do Bomfim Novis Advogados, estudante de direito na UFBA, capitão da equipe de direito tributário da UFBA e pesquisador em direito tributário.
